ArtigosUma brevíssima análise acerca da mudança de rumo na jurisprudência pátria em relação à estabilidade das gestantes
Uma brevíssima análise acerca da mudança de rumo na jurisprudência pátria em relação à estabilidade das gestantes
A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Até pouco tempo atrás, era entendimento jurisprudencial praticamente unânime o de que as gestantes contratadas por prazo determinado, ou que viessem a engravidar no curso dos pactos a termo, não teriam direito à garantia no emprego[1]. Não se aplicaria, portanto, nessas hipóteses, o comando previsto no art. 10, II, alínea “b”, do ADCT, segundo o qual fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
E o motivo parecia simples: quem celebra um contrato de emprego por prazo determinado já sabe, de antemão, quando esse contrato finalizar-se-á, sendo certo ainda que a dispensa da empregada gestante, nesses casos, não se configura como arbitrária ou sem justa causa. Essa realidade (ciência do contratado por prazo determinado), obviamente, não mudou, tendo sido, entretanto, paulatinamente olvidada por nossos tribunais, sobretudo na busca pela priorização do ser humano, materializado na mulher gestante e seu nascituro, já que a manutenção do emprego em benefício da mãe é elemento fundamental à subsistência de ambos.
O STF, inclusive, ao analisar a constitucionalidade do comando constitucional provisório acima indicado, já sinalizara entendimento que vai de encontro ao tradicionalmente aplicado pelo TST, independentemente, inclusive, do tipo de contrato celebrado com a gestante[2]. O legislador constituinte originário, ao conceder, nas disposições constitucionais provisórias, o direito estabilitário gestacional, não fez quaisquer distinções, de modo que o intérprete da lei também não poderia o fazer. O tratamento dado à matéria pelo STF é de ordem objetiva.
Ocorre que, paulatinamente, esse entendimento tradicional foi sendo superado, seja para se amoldar aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do primado do trabalho, do valor social do trabalho e da função social da propriedade (e do empregador, por corolário) - ideais que regem nossa ordem jurídico-constitucional -, seja, principalmente, para passar, como já dito, a priorizar o nascituro e quem dele cuida em detrimento de outros valores de ordem puramente econômica[3]. Assim, desde 14 de setembro de 2012 o TST, através de seu Pleno, modificou o item III de sua Súmula 244 que, por sua vez, passou a contar com a seguinte redação: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”[4].
Eis alguns dos principais argumentos utilizados pela jurisprudência atual a fim de sufragar o entendimento de que as gestantes contratados por tempo determinado têm direito à garantia de emprego:
a) A Constituição Federal vigente não impôs qualquer distinção em relação ao tipo de contrato de trabalho celebrado apto a afastar o direito à estabilidade, sendo esse direito de ordem objetiva, portanto;
b) A proteção à maternidade e ao nascituro é direito social fundamental, previsto constitucionalmente e de forma expressa (art. 6º, caput, da CF/88), e se sobrepõe ao direito do empregador de resilição do contrato, norma de ordem infraconstitucional;
c) Os contratos por prazo determinado, sejam os de prova (experiência), sejam de outro tipo, são modalidades contratuais restritivas de direito e, como tais, somente são oponíveis na permanência do mesmo estado de coisas do momento da contratação;
d) O contrato de experiência, por exemplo, é, em essência, um pacto laborativo por tempo indeterminado com uma cláusula de experiência, ou seja, vocacionado à vigência por tempo indeterminado quando celebrado de boa-fé;
e) Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 5º, os fins sociais buscados pela lei devem atendidos pelo julgador;
f) Os riscos do negócio devem correr por contra do empregador (art. 2º da CLT) que, outrossim, deve conduzi-lo se pautando no princípio da função social da empresa e;
g) Não se pode presumir que a empregada que engravida no curso do contrato o faça de forma proposital com o fito de se manter no emprego[5].
Por outro lado, a possibilidade de transformação dos contratos por prazo determinado em contratos por prazo indeterminado não é novidade em nossa ordem juslaboral (arts. 451 e 452 da CLT). Assim, inclusive, vem decidindo o órgão de cúpula trabalhista[6].
Pensamos que se o grande fundamento do direito estabilitário é a tutela “integral” da gestante e do nascituro, a estes deve ser dado um tratamento social pleno, com todas as benesses que esse tratamento pode oferecer, ou seja, com o recebimento, ao fim do pacto laborativo, de todos os direitos decorrentes de uma dispensa sem justa causa. Para que isso seja possível e consentâneo com a melhor técnica do direito se faz necessário seguir a linha de entendimento que enxerga a já referida transformação do contrato em por prazo indeterminado. Do contrário, ocorreria apenas uma extensão extraordinária de um contrato a termo - ocorrida em razão da concessão do direito à garantia no emprego - que findaria automaticamente quando do término do prazo inicialmente pactuado, sem, obviamente, computar-se, nesse prazo, o período de garantia no emprego. Nessa situação, não caberia falar-se em acerto rescisório pelo motivo “sem justa causa”.
De toda forma, independentemente das consequências jurídicas que podem advir da concessão do direito estabilitário à gestante, não há dúvida de que a jurisprudência atual sobre a matéria ora enfocada avança e segue um caminho alicerçado em bases constitucionais e aparentemente sem volta, consentâneo com a própria natureza do Direito do Trabalho[7], muito embora não sejam poucas as tentativas legislativas de flexibilização e verdadeira diminuição dos direitos laborais, em contrariedade, inclusive, ao que prevê o Pacto de San Jose da Costa Rica[8], do qual é o Brasil signatário.
Bibliografia:
1. MAIOR, Jorge Luiz Souto. In: Curso de direito do trabalho: a relação de emprego, volume II – São Paulo: LTr, 2008.
2. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho - 5ª Ed – São Paulo: LTr, 2006.
3. GALLEGO, Juan Guillermo Sánchez. Estabilidad laboral reforzada por maternidad. Disponível em: http://www.sanchezgallegoabogados.com/noticias/estabilidad-laboral-reforzada-por-maternidad.html. Acesso em 26 out, 2012, 10h00.
4. LOS DERECHOS DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA EN LA LEGISLACION ARGENTINA. Disponível em: http://abogadoslaboralmdq.fullblog.com.ar/los-derechos-de-la-trabajadora-en-la-lct-abogados.html. Acesso em 26 out, 2012, 23h00.
Autor: George Falcão Coelho Paiva | Catarina Arnaud de Medeiros Falcão Paiva
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