A vantagem da exceção de pré-excecutividade, no atual regime da execução no CPC, é a prescindibilidade do pagamento de custas e a informalidade. Mas o certo é que, apesar de ser usada, sem maiores reflexões, a exceção de pré-executividade pode não mais ser melhor do que os embargos como opção de resistência do executado.
Resumo: A exceção de pré-executividade surgiu como o exercício do direito de petição, no processo de execução, visando contornar as dificuldades legais que impediam o executado de resistir contra a invasão estatal sobre seu patrimônio, ante a exigência de garantia do juízo para poder discutir vícios decorrentes da pretensão executória. No entanto, a Lei nº 11.382/2006, ao abolir a segurança do juízo como requisito de admissibilidade dos embargos do executado, redesenhou a importância dessa exceção, tronando muitas vezes mais vantajoso para o devedor a propositura da ação de embargos, o que, todavia, não tem sido ainda muito bem refletido
Palavras-chaves: Execução. Exceção de pré-executividade. Garantia do juízo. Embargos
A exceção de pré-executividade tornou-se lugar comum no processo civil.Trata-se de construção jurisprudencial que se disseminou como fogo num rastilho de pólvora no dia a dia dos tribunais, como um importante meio de resistência do executado, cabível sempre que for possível alegar matéria de ordem pública ou fundada em prova documental pré-constituída. A exceção de pré-executividade não passa, assim, de mera petição, que é um direito fundamental dos litigantes, mas que ganhou relevo e importância no processo civil, na medida em que a exigência da garantia do juízo para opor embargos representava um obstáculo para a defesa do executado contra a invasão ruinosa de seu patrimônio.
Registra a literatura[1] que a garantia do juízo quase levou à falência o Banco Mauá, McGregor & Co, o Banco Mauá, e que tal requisito de admissibilidade dos embargos foi abolido, no Direito de Portugal, desde 1876, ao passo que, no Brasil, apenas a Lei nº 11.382/2006 revogou o art. 737 do CPC, extinguindo-a do procedimento da maioria das execuções[2].
Foi a garantia do juízo a principal responsável pelo surgimento da exceção de pré-executividade na prática judiciária brasileira, ganhando nova dimensão a partir da última reforma do CPC.
Com efeito, a Lei nº 11.383/2006 trouxe uma série de mudanças na execução civil diante das limitações que as leis processuais brasileiras ofereciam para a tutela dos direitos. Mesmo sem extinguir totalmente o processo de execução e os embargos, que remanescem em algumas hipóteses (CPC art. 475-N, II, IV e VI; Lei nº 9.099/95, arts. 72 e 74; e CPP art. 630, §1º), a inovação legislativa, visando a superação de pontos de estrangulamento da execução, transformou a maioria das execuções numa fase do procedimento e a resistência do executado, que se dava num processo autônomo, num incidente processual – a impugnação de sentença do art. 465-L do CPC. Em qual medida a troca de um processo incidente, os embargos, por um incidente processual, a impugnação de sentenças, será útil para agilizar a execução, ainda não se sabe. Somente dados estatísticos objetivos deporão em favor da reforma. No entanto, a desnecessidade, tanto nos embargos, quanto na impugnação de sentenças, da segurança do juízo redefiniu o papel e a necessidade da exceção de pré-executividade. Para entendê-lo, deve-se, primeiramente, entender como a lei estruturou a execução.
Efetivamente, na atividade jurisdicional-executiva, enfrenta-se uma crise de adimplemento. De um lado, um credor ansioso para ver cumprida a prestação que lhe é devida; de outro lado, o devedor que se obrigou a prestá-la. Neste âmbito, o Estado-juiz, como substituto da vontade das partes, invade o patrimônio do devedor para garantir a realização do direito do exequente. Se falhar a ação estatal na tentativa de debelar esta crise de adimplemento, principalmente em decorrência de fatores imputáveis à prestação jurisdicional, a própria legitimação da atividade jurisdicional restará comprometida. Por isso as preocupações com a celeridade e a efetividade do processo e são marcas tão fortes na execução.
Na execução civil, com razão, o exequente formula pedido para citação do réu para este cumprir a obrigação e não para se defender[3]; o transcurso do prazo aberto pela citação tem como eficácia a ratificação do inadimplemento em lugar da revelia (CPC art. 580, par. único); embora haja certas doses e cognição[4], os atos típicos da função executiva são atos de sub-rogação e atos de coerção; o processo de execução é regido, dentre outros, pelo princípio do desfecho único, que é a satisfação do direito do credor. Se o processo findar com solução diversa, dir-se-á que houve um desfecho anormal[5]; no processo executivo, não se discutem questões de fundo atinentes à existência da obrigação exequenda, por força da eficácia abstrata atribuída ao título executivo; o exequente pode desistir do processo independentemente do consentimento do demandado, salvo se este tiver oposto embargos (CPC art. 569) etc.
São diversos os pontos em que a atividade executiva se diferencia da cognição, com o objetivo de satisfazer, sem delongas desnecessárias, o direito do exeqüente. Não é à toa que Cândido Rangel Dinamarco[6] afirma, de forma contundente, que “executar é dar efetividade e execução é efetivação”.
É por conta desta estrutura funcional que o processo executivo não comporta defesas nos moldes e com a envergadura de uma contestação[7] – principal resposta do réu no processo de conhecimento – que, em princípio, deve concentrar toda matéria de defesa. Aliás, a eficácia abstrata do título executivo impede, via de regra, a rediscussão de temas que poderiam ter sido alegados no processo de conhecimento. A execução, neste particular, desprende-se de conjecturas sobre a obrigação para se apegar às formalidades do título, realizando coativamente o direito do credor.
Não é que haja uma superioridade da tutela executiva, sobre a cautelar ou a de conhecimento. Cada uma delas guarda, em sua razão de ser, sua respectiva importância. Todavia, há uma imensa gama de direitos que, se não forem espontaneamente obedecidos, ensejarão o exercício da atividade executiva para a pacificação do conflito. Trata-se dos direitos a uma prestação, como o é direito de alguém receber um pagamento em dinheiro, como é o direito de outrem de ter prestado um serviço da forma avençada, de receber uma mercadoria paga etc. O que causa inquietação é que, nesta categoria, muitas vezes é necessária a incursão forçada no patrimônio do devedor para que o processo atinja os resultados práticos dele esperados. E, neste particular, convém ressaltar que o adimplemento da obrigação não depende apenas da atividade judicial, mas de uma série de outros fatores da vida, a exemplo do comportamento do devedor, do decurso do tempo etc – que, de certa forma, conspiram contra o exequente.
Estas dificuldades (tidas por muitos como impossibilidade)[8] de conciliação entre os atos executivos e os atos de certificação do direito material, oriundas da índole da execução forçada, não implicarão deixar o executado abandonado à própria sorte. O princípio do contraditório, insculpido no art. 5º, LV da CF, - que incide plenamente in executivis[9] -, mune o devedor com poderes para interferir na execução, opondo-se à expropriação impertinente de seus bens. Por sua vez, o devido processo legal, que encontrou expressão normativa no art. 5ª LIV da CF, impõe que se dê ao executado um meio para obstar a invasão ruinosa de seu patrimônio.
Destarte, como veículo de impugnação dos atos executivos praticados ou da própria execução, o legislador concebeu um processo de conhecimento, autônomo, conexo e incidente à execução, em que poderão ser discutidos aspectos atinentes à obrigação constante no título da dívida, não obstante a eficácia abstrata do título que persiste em obstar essas discussões in executivis.
Eis os embargos do executado.
Desde logo, reputo importante justificar a opção pela expressão “embargos do executado” empregada ao longo deste artigo. É certo que o CPC regulou a matéria com o título de “embargos do devedor”[10] e, em algumas passagens, referiu-se ao mesmo instituto como “embargos à execução”[11]. A meu sentir, porém, ambas as opções legislativas não rotulam de forma precisa o instituto em estudo.
Na execução, não é apenas o devedor quem pode demandar fazendo uso dos embargos. Frise-se que, no direito das obrigações, o devedor é aquele que ocupa o pólo passivo da relação creditícia. O responsável – aquele que não é devedor, mas que tem bens que, por algum motivo, suportarão a dívida – também poderá demandar nos embargos. Já se vê, com isso, que os embargos não são apenas do devedor, mas também do responsável, quando este for o executado. Aliás, ainda que as figuras do embargante e do devedor coincidam, pode este último se valer dos embargos para, justamente, provar que nada deve, que não é devedor, por já restar prescrita, por exemplo, a pretensão de cobrar sua dívida.
No CPC, existem dispositivos esparsos que consagram a terminologia “embargos à execução”. Peca-se, novamente, por imprecisão. Isto porque, conforme anota Alexandre Câmara[12],
os embargos nem sempre se destinam a atacar o processo executivo como um todo, podendo se restringir a impugnar um certo ato executivo (assim, por exemplo, os embargos fundados na alegação de nulidade da penhora).
Assim, a denominação “embargos do executado” parece ser a mais apropriada para rotular a demanda em comento.
Os embargos são uma “ação de defesa” do executado[14] estruturada num processo autônomo e incidental à execução. Os embargos são um processo, pois principiam com uma demanda – ato que constitui o exercício do direito de ação – e findam com uma sentença, que poderá, ou não, resolver o litígio posto. É, outrossim, um processo de conhecimento, porque somente estes têm aptidão de alcançar uma sentença de mérito. Não é por acaso que o processo de conhecimento é também chamado de processo de sentença[15].
É autônomo, já que propicia a instauração de uma relação processual diferente da relação executiva, que é conexa a ela[16] e, consequentemente, prejudicial[17]. Deveras, os embargos devem ser necessariamente apreciados antes do desfecho do processo executivo, cujo resultado da sentença a ser nele proferida poderá influir decisivamente no curso da execução, seja reduzindo seu objeto, seja extinguindo-a, por razões ligadas a sua admissibilidade ou à existência da própria obrigação exequenda.
Ademais, a configuração dos embargos como processo incidente à execução se deve, como já se pode inferir, à configuração desta, vocacionada que é a realizar o direito do credor. Por outro lado, parece dominante na jurisprudência pátria o entendimento segundo o qual o caráter incidente dos embargos exige, ainda, a existência de um processo executivo autônomo[18], já que, iniciada a execução sine intervallo, deve o processo dos embargos ser extinto, sem exame de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido.
O art. 737 do CPC exigia, assim como ainda faz o art. 9º da Lei de Execuções Fiscais, a necessidade de garantia do juízo para o executador poder se defender. A segurança do juízo dizia respeito ao interesse de agir, já que, como os embargos visam a liberação do obrigado e como a execução é vocacionada a efetivar o direito do credor, a necessidade concreta para oposição dos embargos somente existirá quando houver constrição de bens suficientes para garantir ao Judiciário o adimplemento da dívida. Por essa razão, nem todo executado podia embargar.
No entanto, os embargos do executado não são a única forma do demandado resistir à execução forçada. A sistemática do processo civil brasileiro prevê, expressamente, outras formas modalidades, como os embargos à arrematação, a impugnação do valor da causa, o incidente de falsidade etc[19], além de atribuir poderes ao magistrado de investigação oficiosa da admissibilidade do processo e de questões de ordem pública[20]. Tudo isso mereceu a atenção de Cândido Dinamarco[21] ao formular sua preciosa crítica – intitulada de mito dos embargos – à postura de muitos julgadores que simplesmente esperam o ajuizamento daquela demanda para apreciar questões que poderiam ser analisadas, de logo, em homenagem ao bom exercício da jurisdição.
O mito dos embargos associado à engessada estrutura do instituto[22], implicou a proliferação de novas modalidades de resistência à execução, como é o caso das objeções de pré-executividade, da propositura de demandas de conhecimento autônomas ou até mesmo de simples petição nos autos[23], que desvirtuaram o procedimento executivo, que foi pensando para a satisfação do direito e não para sua certificação.
No entanto, diante da reforma do CPC, em que não é mais preciso garantir o juízo, é preciso refletir a respeito da continuação do manejo indiscriminado do manejo de exceções de pré-executividade no lugar dos embargos, já que estes, além de serem a sede apropriada para “defesa” do executado, apresenta as vantagens inerentes à uma ação de conhecimento autônoma.
Embargar, do latim imbarricare, significa obstacular, impedir, opor resistência[25]. Mais especificamente, o executado que embarga opõe um obstáculo a uma execução, quer para se ver livre dela, quer para podar os seus excessos. É essa a finalidade precípua dos embargos e também a sua razão de ser.
Na ação de embargos, o demandante deduzirá sua pretensão para livrar-se da execução civil, no todo ou em parte, ou ainda para afirmar que o exequente não titulariza a dívida cujo adimplemento é buscado. Logo, o objeto do processo, no primeiro caso, será simples, ao passo que, no segundo, será composto. Isto porque, ao questionar a admissibilidade da execução ou a realização de algum ato executivo fora dos limites legais, a tutela jurisdicional pedida nos embargos está voltada à extinção do processo de execução ou à redução do objeto desta. Na outra hipótese, o executado, além da extinção, pedirá para que a sentença prolatada nos embargos contenha a declaração de inexistência da dívida, sobre a qual recairá o manto protetivo da coisa julgada.
Como se viu, por se tratar de processo autônomo, os embargos permitem uma ampla variedade de soluções processuais em favor do exequente, como a dilação probatória e a formação de coisa julgada, o que não ocorre na exceção, por se tratar de mera petição na execução. Não sendo mais necessária a garantia do juízo, pelo menos nas execuções regidas pelo CPC, perde-se muito o combustível que levou a utilização indiscriminada da exceção de pré-executividade.
Talvez a vantagem da exceção de pré-executividade, no atual regime da execução no CPC, seja a prescindibilidade do pagamento de custas e a informalidade, já que se trata do exercício do direito de petição. Mas o certo é que, apesar de ser usada, sem maiores reflexões, porque assim sempre vinha sendo feito, a exceção de pré-executividade pode não mais ser melhor do que os embargos como opção de resistência do executado. Doravante, esta exceção talvez se atenha ao sentido léxico que seu nome remete.
Entendendo a exceção de pré-executividade
