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Base de cálculo e a alíquota do ISS sobre os serviços notariais e de registro
Ementa: Direito Tributário Municipal. ISS. Base de cálculo e a alíquota da tributação do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre os serviços notariais e de registro.
I – Questão relevante decorre a respeito da base de cálculo e a alíquota da tributação do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre os serviços notariais e de registro. Analisemos o tema.
II.1 Efetivamente, o STF reconheceu a incidência do ISS sobre os serviços em foco quando do julgamento da ADI 3089/DF. Pacificada a questão, pairam outras dúvidas.
II.2 O ISS é um tributo de competência municipal, ex vi artigo 156, III, da Constituição Federal, com regulação nacional pela Lei Complementar 116/2003. Tem como fato gerador um dos serviços da lista anexa da referida lei. No caso, o item 21.01.
II.3 Outrossim, a natureza dos serviços em análise é motivo de grande debate na doutrina. II.3.1 Para alguns, com fulcro no artigo 236 da Constituição da República, o serviço prestado possui natureza pública, constituindo-se em uma atividade do exercício do poder de policia, porquanto o profissional presenta o Estado. SCHWARZER obtempera: a) há a presença do Estado; b) o sistema notarial e registral protege a publicidade dos atos. II.3.2 Para outros, os serviços em testilha possuem natureza privada, tendo natureza econômica e lucrativa, sendo exercidos por particulares mediante delegação do Poder Público, mediante remuneração. II.3.3 De acordo com o entendimento adotado pelo STF quando do julgamento da Adin 3.089/DF, prevaleceu o entendimento privatístico, com o que descordamos.
II.4 O ISS pode ser cobrado na forma fixa (9º, § 1º, do DL 406/1968) ou na variável (art. 7º, caput, da LC 116/2003). II.4.1 Como regra geral, para o ISS variável, a base de cálculo do tributo, com fulcro no artigo 17 da LC 116/2003, é o preço do serviço, o qual é a receita bruta. Em algumas hipóteses, há possibilidade de dedução da base de cálculo. Ademais, o ISS integra a sua própria base de cálculo; sendo, pois, calculado por dentro. II.4.2 Já o ISS fixo, previsto para profissionais liberais e para as sociedades simples, a ali-quota é um valor fixo, sendo aplicado em situações excepcionalíssimas. Apesar de setores da doutrina impugnarem tal modalidade, o STF infirmou sua existência e constitucionalidade.
II.5 Controvérsia exsurge a respeito de o ISS cobrado dos serviços em liça ser fixo ou variável. II.5.1 Doutrinadores defendem a aplicação do ISS fixo para as atividades de notários e registradores, porquanto o preço do serviço são os emolumentos, os quais tem natureza jurídica de taxa e não poderiam ser utilizados como base de cálculo de outro tributo. Ademais, a atividade em análise é fundamentalmente intelectual, não constituindo elemento de empresa. Irrefragavelmente, perfilhamos desse entendimento. II.5.2 Outra corrente, defende a cobrança de ISS variável, tendo como base de cálculo os emolumentos cobrados dos usuários. II.5.3 O STJ pacificou a questão, optando pelo ISS variável, quando do julgamento do Recurso Especial 1.187.464/RS, decidindo, em resumo: a) incompatibilidade dos serviços prestados pelos registradores e notários com o artigo 9º, § 1º, do DL 406/1968, uma vez que a atividade em foco é realizada com intuito lucrativo, “incompatível com a noção de simples ‘remuneração do próprio trabalho’; b) o julgamento da Adin 3.089/DF, pelo STF, “focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo”
II.6 Em apertada síntese, emolumentos é o preço dos serviços prestados pelos notários e registradores. Melo defende a natureza alimentar (privada) dos emolumentos, enquanto outros, com o que concordamos, a natureza de taxa (pública).
II.7. Por conseguinte, verificado ser o ISS variável o incidente sobre serviços notariais e de registro, a base de cálculo é o preço do serviço, in casu, os emolumentos. Discute-se a possibilidade de haver deduções sobre essa base de cálculo. II.7.1 Paulsen e Soares de Melo defendem a possibilidade de deduções, com o que concordamos, afirmando: “(...) o fato é que nem todos os valores auferidos pelo prestador do serviço podem ser considerados para a quantificação do tributo”. II.7.2 Para outros, somente poderá haver dedução da base de cálculo quando houver expressa previsão legal, obedecendo-se ao princípio da legalidade.
II.8 O artigo 156, §3º, inciso I, da CF, com redação dada pela EC 37/2002 estipulou que lei complementar nacional fixaria alíquotas máximas e mínimas para o ISS. A Lei Complementar 116/2003, mantendo a LC 100/99, manteve 5% como a alíquota máxima do tributo, a ser fixada em lei municipal. O artigo 18 do ADCT (com redação dada pela EC 37/2002) fixou em 2% a alíquota mínima enquanto não sobreviesse norma; inexistindo, até o presente momento, previsão normativa federal em contrário.
III. DIANTE DO EXPOSTO, infere-se a incidência de ISS sobre atividades de notários e registradores, na modalidade ISS variável, tendo como base de cálculo os emolumentos, com possibilidade de dedução de despesas.
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